论公司律师制度的困境与构建

摘  要  构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍是进一步完善我国律师执业结构，适应国家和社会对法律服务多层次、宽领域需求的重大举措。企业法律顾问制度与公司律师制度设置的职能和功能基本相同，该制度的存在造成了法律服务市场的割裂和司法资源的浪费，是公司律师制度试点受阻的直接原因。美国和德国的企业法务管理代表了当今国际社会最先进的法务管理模式。构建公司律师制度既有必要性又有可行性。从不同角度提出了构建公司律师制度的措施。
关键词  公司律师 企业法律顾问 困境 制度构建
 
十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍”。 2015年6月5日，中央深化改革领导小组第十三次会议通过了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，指出“要按照法治队伍建设正规化、专业化、职业化标准，建立统一职前培训制度，加强对法律职业人员的管理，把好法律职业的入口关、考试关、培训关，提高法律职业人才选拔的科学性和公信力”。这是进一步完善我国律师执业结构，适应国家和社会对法律服务多层次，宽领域需求的重大举措。我国正试图从顶层设计一个多层次，宽领域和多方位的法律服务体系。在构建公司律师制度方面，既面临着历史性机遇，又面临着严重困境与挑战。
一、我国公司企业法务服务现状
2002年10月，司法部颁布《关于开展公司律师试点工作的意见》，尝试在公司内部进行公司律师试点工作。按照该意见解释，公司律师是指具有律师资格或法律职业资格，受雇于公司，专职从事公司内部法律事务，不对外提供有偿法律服务的专职法律人员。2002年12月，吉林省首批19位法务工作者获得了司法部颁发的公司律师执业资格证。开展公司律师试点的单位基本上是国有大中型企业，而民营企业和中小企业作为试点的单位很少。据公开的资料显示，截至到2014年12月，我国律师共有27.14万人，其中专职律师24.42万人，兼职律师1万多人，公职律师6800多人，公司律师2300多人，法律援助律师5900人。公司律师约占律师总人数的0.8%，所占的比例微乎其微。当今世界发达的国家基本上都建立了成熟的公司律师制度，社会律师、公职律师和公司律师比例通常为70%，15%，15%。随着依法治国的深入发展，企业依法经营，防范法律风险的要求也在不断增加，律师队伍结构不合理，公司律师人数偏少，越来越成为制约依法治企的瓶颈。公司律师制度试点以来，始终处于边缘化的地位，这与公司律师制度所存在的内外环境有关。
我国公司法务根据企业的性质，可以大致分为三种类型：外资企业、民营企业和国有企业。外资企业和民营企业的法务是由内生需求的推动力产生的。外资企业的法务是外国公司法务的延伸，基本上采用了发达国家的成熟的企业法务管理模式，侧重把外部的法律事务内部化。大型民营企业更多的是把一些业务处理方面的工作放到法律部，法律事务的工作流程已经融入到业务管理范围内。微小企业通常是聘请社会律师打理企业法务。民营企业法务发展是内在的真实的需要，涌现出了像中兴、华为等一些优秀民营企业，他们借鉴了国外先进的法务理念和工作模式，其法务水平已经与作为法务标杆的美国非常接近。“以美国专利经营公司IDC诉中兴华为公司为例，在企业法务部的策划下，中兴在美国337件调查中取得了历史上罕见的胜诉，华为更是在中国诉IDC的反垄断诉讼中创造了经典案例”。^[1]这些大型民营企业的法务实际上已经成为引领我国法务管理的排头兵。企业法律顾问制度是国企的法务管理基本形式。企业法律顾问是指由国资委主导的，具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的内部专业人员。国有企业法务管理是在国资委的推动下依靠行政命令运行的，更多的是从防范法律风险的角度考虑的。由于不是来自于企业内生的动力，导致大部分国企对法务工作阳奉阴违、赶着上路、被动前行。例如，我国大型央企在海外重大投资的失败，总能隐隐约约地找到忽视法务管理的影子，不重视对东道国进行法律尽职调查，不熟悉东道国的国家政策和法律法规，不懂得国际规则，盲目决策，最终导致投资失利。然而类似的惨痛教训，在我国对外企业中却年复一年的不断的重复上演着。在国际竞争中，法务管理水平基本上反映了一个企业的真正实力，与国际同类企业同台竞技，其真实的管理水平会暴露的一览无余。
二、我国公司律师制度受阻的原因
“从外部因素来讲，经济越发达，竞争越充分，社会越法治，公司治理越合理，公司律师发挥的作用就越大，这一点在西方国家得到不断的实证”。^[2]虽然深化国有企业改革已经开展了二十多年，但国企仍然居于垄断地位，每个国企都有相应级别的政府作为其强大的后盾，能够得到国家多种特殊政策的扶持和优惠，拥有绝对的市场话语权，并没有真正置身于激烈的市场竞争中，因此按照市场的游戏规则——“依法治企”的欲望并不高，不迫切需要通过法务管理来控制风险和保持企业的竞争力。国有企业的高管一般由党的组织任命，自上而下带有浓烈的行政化管理色彩，企业行政化管理要求“下级服从上级”，是否具有话语权，以及话语权的分量，往往不在于所持观点是否正确，而在于在企业中的行政级别。如果法律人在企业没有一定的行政地位，往往会处于“人微言轻”的境地，当作为法律人与行政人的角色发生冲突时，法律人往往无可奈何地屈从于行政人，法律的尊严在行政权威面前颜面扫地。天然的垄断地位，竞争压力小，公司内部结构治理落后是国有企业法务发展缓慢的深层原因。
“一个成熟的法律职业阶层的形成和存在是一个国家、一个民族、一个地区文明与法治的重要表现。”^[3]我国现阶段法律职业阶层中法官、检察官、社会律师、公证员的准入门槛都实现了同一，即必须获得国家法律职业资格证，只有国有企业的法务还游离于共同体之外。国有企业内部法律服务市场一直被企业法律顾问所垄断，司法部主导的试图与国际接轨的公司律师制度的尝试极大地触动了国资委在这一传统领域的管辖权，受到了国资委的强烈抵制。2002年12月公司律师试点不久，国家经贸委（即后来的国资委）于2003年1月下令要求各省市地方经贸委严格禁止参加企业法律顾问的国企参与地方司法行政机关组织的公司律师试点工作。^[4]企业法律顾问制度把公司律师制度排挤到国企外部，这是公司律师制度试点萎缩的直接原因。公司律师制度的建立失去了第一次历史机遇。2007年修订《律师法》时，同样还是由于企业法律顾问制度的存在，新修订的《律师法》对试点的公司律师制度没有进行及时的确认，试点中规定的公司律师执业权利全部落空，致使公司律师制度渐行渐远，逐步走向萎缩状态，失去了第二次历史机遇。
三、具有代表性的国际公司律师制度
世界上最早的公司律师出现在1882年的美孚石油公司，直到20世纪60年代美国正式确立了公司律师制度，至今为止美国的公司律师制度已经发展的相当成熟。在美国，从事公司律师有相当高的条件要求：一是取得法律博士学位。美国教育制度在本科阶段不设法学教育，取得其它专业学士学位后，再考取法学院，经过三年的全日制学习，成绩合格后授予法律博士学位（JD）。二是取得法学博士学位后，再通过州的律师职业资格考试，获得律师资格。三是需在律师事务所或行政部门从事若干年法务实践，有一定的法务从业经历后才能聘为企业法律顾问（美国的企业法律顾必须具有律师资格）。美国执业律师通常分布在不同领域，如律师事务所、政府机关、公司企业，但执业条件都相同。社会律师又称“挂牌律师”，对社会提供有偿服务。政府机关聘用的律师不接受其他当事人的有偿委托，仅处理本政府机关的法律事务。公司律师本身是公司的高级雇员，不允许到社会律师事务所兼职，也不能从事其他有偿服务，但必须参加所在州的律师协会。美国的大公司都根据企业经营的特点和需求建立起完善的法律事务管理体系，聘请公司律师和设立法务部门是企业的自主行为，公司律师人数通常从几个人到上千人不等，还配备部分律师助理和行政管理人员。公司法务基本上由公司律师完成。^[5]美国设立首席公司律师制度，首席律师保持一定的独立性并具有相当程度的监督职能，既对公司经理负责，还可以把自己的法律意见直接反映到董事会。企业法人治理结构的权力合理分配为首席律师保持独立性和行使监督权提供了制度保障。
德国有着发达的法学教育体系，其“宽进严出”的培养法官和律师的法学教育闻名于世。从事律师职业必须通过两次国家司法考试。经过三年半的大学法学本科教育后，需通过国家第一次司法考试，约50%的学生被淘汰。第一次司法考试合格人员进入到法院、检察院、行政机关或律师事务所等法律部门进行为期两年多的法律实践，期满后需经过第二国家司法考试，包括笔试和口试，此时的通过率约为25%。只有通过了两次国家司法考试，才拥有法官或律师职业资格，才能以公司律师身份申请执业。严格的法律教育体系是德国社会经济和科技长期处于世界领先地位的因素之一。公司律师根据雇佣合同成为公司的高级雇员，专职为本公司提供法律服务。公司律师独立办理公司的法律事务，不受雇主的干涉，具有相对的独立性，这是德国律师制度的一大特色。因此德国律师执业章程规定公司律师不得为雇主担任诉讼代理人，也不得出席诉讼活动。德国公司律师在企业中享有崇高的地位，与职务和职位相匹配的丰厚的薪酬，退休后还能享受高级管理人员的待遇。
美国和德国的公司律师制度基本上代表了当今国际社会最先进的法务管理模式，也代表着世界公司法务管理的方向。以上两个国家，法学均属于精英教育，只有少数人才能获得公司律师资格。虽然两国在法务微观管理上存在不同，但法务管理的理念、组织框架和设计功能已经趋同，主要表现在：法律事务管理职能化和专业化；设置法务管理专门机构，业务广、层次高，其他专业部门不可代替；实行首席律师制，该制度的设立得益于公司律师在公司治理方面的专长，以及政府、股东会和董事会的厚重期许；不排斥聘用社会律师；公司律师与社会律师身份转换无障碍。
四、构建公司律师制度的必要性
“现代国家治理的一个非常重要的主题就是构建统一的国内市场，形成统一的法定秩序，或者说要构建一个法律共同体，用一个简单的公式来概括就是法律秩序的一元化”。^[6]十八届四中全会要求实现国家法治统一，并在全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序，特别强调反对垄断、促进合理竞争、维护公平竞争。市场经济是法治经济，是现代法律制度的根本力量，也是公司法务的核心推动力。依法治企是依法治国的微观基础，是推动市场经济进程的必然要求，是企业参与市场竞争的软实力。建立公司律师制度是适应现代化市场经济发展的要求，也是推动依法治企和律师业健康发展的客观要求。市场经济竞争越激烈，作为市场竞争主体的企业就越迫切希望拥有自己的专职法务队伍。法务管理在企业中的地位和发挥的作用已经成为市场经济和现代化企业制度成熟的重要标志。统一法治职业资格制度有助于法律职业人员形成共同的法律信仰、职业操守以及对法律职业的认同感。可以毫不夸张地说，没有律师的参与，就不可能有依法治国，没有公司律师的参与，就谈不上依法治企。
建立公司律师制度是深化企业改革，促进企业依法经营，提高企业管理水平的需要。随着依法治国的全面推进，对企业依法经营提出了更高要求，企业面临着大量经常性的法律事务，需要专门的律师队伍提供咨询意见、处理法律事务，公司律师已经成为现代企业制度中不可或缺的法律资源。公司律师长期供职于一家企业，其工作是连续性的，对企业内部管理、业务环节以及技术方面较为熟悉，所提供的法律服务有更强的针对性、时效性和预防性，具有社会律师不可比拟的优点。同时公司律师又有调查取证、查阅案卷、会见等方面的权利，这是企业法律顾问和普通员工所不具备的。作为企业的雇员，其人事关系、薪酬待遇、业务考核、技能培训，职务晋升均由所在企业管理，个人的命运与企业紧密地联系在一起，由其代理本企业的诉讼、仲裁和非诉讼法律事务，能够真正以企业的利益最大化为出发点。公司律师制度的构建有利于律师走向专业化，例如：公司治理结构的制度安排；公司股权及资本经营中法律技术的有效运用；公司在融资、投资等重大决策及经营中法律预警措施的设立；公司涉税业务；公司兼并与收购；单位法人及高管人员涉嫌刑事犯罪的法律风险规避等。^[7] 揭示企业法律风险、采取有效的预警措施，缔造良好的企业法治氛围是公司律师自身价值的体现。
建立公司律师制度，是适应对外开放的需要，能够使我国公司法务尽早地融入国际社会。目前很多国家都建立了公司律师制度，美国和德国实践证明了公司律师制度的不可或缺性和巨大的生命力。随着我国从资本输入国到资本输出国身份的转变，对公司法务提出了更高的要求，企业不仅要熟悉国内法，还要通晓国际条约和国际惯例，这需要公司律师参与进来。公司律师的发展和强大便于企业对外交往，处理好涉外事务，也有利于实现律师队伍的专业化和国际化。
五、构建公司律师制度的可行性
十八届四中全会提出了构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍，这为构建公司律师制度提供了最有力的政策保障，也迎来了构建公司律师制度的第三次历史性机遇。抓住历史机遇，形成多层次律师执业体系，提高企业依法经营管理水平，不仅是对十八届四中全会关于推动企业法律服务队伍专业化、职业化要求，也是企业健康发展依法经营的必然选择。
公司律师制度作为一项世界通行的制度，已经证明是一种有着旺盛生命力的制度，成为现代化企业成功的标志。美国和德国等发达国家的公司律师制度已经发展的相当成熟，有可借鉴的成熟经验，研究其律师制度发展史可以让我们少走弯路。我国的公司法务存在多头管理的现象，当今世界上再没有一个国家在法律服务领域实行双轨制。
企业法律顾问制度与公司律师制度设置的功能、职能基本相同。企业法律顾问制度的存在造成了司法资源的浪费和司法制度的割裂。一个统一的健康的法律服务市场一定是人才自由流通、优胜劣汰的市场，人为地割裂这个市场会造成市场失灵，无法发挥市场自身的优胜劣汰、资源合理配置功能。企业法律顾问考试虽然在名义上被冠以“资格准入类考试”，然而在国有企业遴选法务人员时可有可无。由于本身存在的违法性，导致国有企业的法务管理的重要性多见于书面文章和口头宣传，并没有被形成普遍性认识，法务部门与其他部门相比，基本处于边缘化的地位。企业法律顾问制度很大程度上被看成是国有企业内部一种制度，社会不予认可，缺乏公信力。取消法律顾问制度必然会冲击长期以来形成的少数人或集团的利益，必然会遇到更多的阻力，这其中既有对既得利益的眷恋，惯性的思维模式，也有对时下国有企业改革不确定性的恐惧。国家法律职业资格考试作为国家统一组织的从事特定职业的资格考试，有律师法、法官法、检察官法、公证员法等法律作为支撑，是评价或衡量法律人才水平的权威性标准，是最基本的入口关，社会普遍认可。把好法律职业的入口关、考试关、培训关，实现国家法治统一，这就意味着任何人、任何单位都没有权力自设一套门槛。
2014年7月国务院发布《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，取消了包括企业法律顾问在内的11项准入类职业资格。取消的原因是企业法律顾问制度违法了《行政许可法》。该法第二章对设定行政许可的依据作出了明确规定：“作为全国性执业准入资格考试的行政许可，只能由法律、行政法规作为设定依据”。企业法律顾问制度实施的依据是国家经贸委、人事部和司法部共同制定的《企业法律顾问职业资格制度暂行规定》（人发〔1997〕26号）。2004年7月1日，《行政许可法》的实施意味着部委一级的规章不得作为行政许可的依据，法律顾问制度从此便贴上了违法的标签。本届政府执政以来，在简政放权方面进行了大刀阔斧的改革，对历史遗留下来的存在严重违法的行政许可全部取消。人社部函〔2014〕144号文件将取消的房地产经纪人、注册税务师、土地登记代理人、矿业权评估师、注册资产评估师等5项准入类职业资格调整为水平评价类职业资格，而企业法律顾问资格考试并不在其中，因此可以说企业法律顾问制度从此潸然谢幕，这为建立公司律师制度提供了空间。
公司律师制度试点12年来进行了有益探索，无论从理论上还是从实践上都积累了成功的和成熟的经验。企业法律顾问制度也从一定程度上为构建公司律师制度提供了借鉴经验。
六、构建公司律师制度的具体措施
构建公司律师制度既要借鉴国外成熟的做法，也要基于我国的国情，应在有所吸收的基础上进行制度创新和顶层设计。司法部颁布的《公司律师试点工作意见》，法律效力层级低，不利于公司律师制度的建立和发展，必须尽早修改《中华人民共和国律师法》，在立法上确立公司律师制度。可以对现行律师法中的律师的定义、法律地位、执业机构、执业类型、权利义务、流动机制等内容做出相应的调整，同时增加对律师必要的规范。^[8]还应修改相关的法律，如《公司法 》、《证券法》，增加公司律师参与公司经营和提供法律服务的内容，构建完整的公司律师制度体系。
建立法律职业从业者之间良性流动和开放的人才吸纳机制。企业应吸引优秀的社会律师到企业中来做公司律师，公司律师可以随时转换成社会律师，这种开放型流动机制的建立，能充分调动企业市场和律师市场两个市场的积极性，实现法律服务人才的优化配置。有观点担心公司律师会以社会律师名义从事法律有偿服务，其实这种担心根本没有必要，因为在现行的体制下，司法机关要求代理律师出具律师执业证的同时，还要提供当事人授权的委托书以及律师事务所出具的律师函。律师函需要加盖律师事务所的印章，因此加强对律师事务所的管理就能从制度上杜绝此类现象的发生。现代化的企业用工制度正朝着劳动合同聘任制发展，雇员与雇主的单一劳动合同将成为国企用工的主流，央企的大量劳务派遣用工以及变相的劳务分包用工，将随着国企的改革慢慢退出历史舞台，这为公司律师在不同企业中自由流动以及与社会律师无障碍转化身份提供了可能。
对法务机构设置与公司律师招聘采取灵活的策略。小微企业可以和律师事务所签订雇佣劳务合同，给签约的社会律师发放薪酬和提供福利待遇，约定签约的社会律师专职为本企业服务，执业机构还是律师事务所，但不得接受其他社会有偿法律服务。对于大中型民营企业，可以自行出资设立本企业的公司律师事务所，接受本企业、司法行政管理部门和律师协会的管理。对于国有企业或国有控股企业，必须设立律师事务所，接受本企业、司法行政管理部门和律师协会的管理。对于国有企业招聘公司律师，应借鉴公务员招考制度，实行用人单位与招聘单位分离的制度。国有企业需把拟招聘的公司律师的专业、资历、经验等要求交由公司律师招聘委员会统一招录。民营企业或外资企业可以自行招聘，也可以委托公司律师招聘委员会遴选。
保持公司律师在企业中相对独立的地位。作为执业律师，应以法律为最高信仰，遵守律师的职业道德和纪律规范，依法独立出示各种法律意见，不能完全听命于和依附于公司。立法赋予公司律师对拟定的各类合同，对外的各类法律文件等有最终的审查权。为确保国企公司律师全面介入公司的重大经营决策，防范和或降低法律风险，对国企公司律师进行严格要求、特别规范，赋予一定程度上的反腐职能。对于国企中的职务犯罪行为，负有举报的义务，否则按包庇罪处理。利用倒逼机制迫使国有企业进行内部结构治理，对于未设置公司律师事务所的企业，其高管人员构成职务犯罪时，作为法定刑的加重情节判处。立法给予公司律师因遵守律师职业规范而与公司发生冲突的司法救济。
成立公司律师协会，实行行业自律管理。公司律师协会是公司律师的自律组织，是公司律师的交流平台。主要职能有：提高公司律师执业水平；规范公司律师的执业道德；对违反职业道德的律师进行惩处；维护公司律师的合法权利；律师职称评定；下设公司律师招聘委员会；代表本国公司律师进行国际交流。
现在不可回避最棘手的问题是如何消化存量的企业法律顾问。需要采取积极稳妥的措施，循序渐进地进行。可以采取“新人新办法，老人老办法”的方式解决。对于既持有国家法律职业证书又持有企业法律顾问证书的人员，可以转化成公司律师；对于只持有企业法律顾问证书人员，可以给予八年的时间要求并鼓励这些人员取得国家法律职业证书，在八年内企业法律顾问证书继续有效；国有企业在招聘新入职的企业法务人员时，只能在公司律师中选择。
 
参考文献：
[1]郭建军：《现代法务管理学的体系构建》，《法治与经济》2015年第5期，第100-106页。
[2]郭建军：《公司律师身份再定位》，《法人》2014年第11期，第39-41页。
[3]沈中军：《企业法律顾问制度与公司律师制度的统一》，《法治与社会》2009年第3期，第44-45页。
[4]孙思达：《割裂的逻辑—中国法律市场的生态分析》[M].三联书店出版社2011年版，第160页。
 [5]Carl D. Liggo：Perspective: The Changing Role of General Counsel,46 Emory Law Journal 12(01)。
[6]季卫东：《法律体系开始走向一元化》，《法人》2015年第02期，第21-23页。
[7]孙文胜、董静杰：《公司律师制度刍议》，《经济论坛》2006年第14期，第130-131页。
[8]程滔、杨璐：《公司律师制度在我国试行的困境及出路》，《中国司法》2012年第8期，第62-65页。
 
A Discussion of Plight and Establishment of Corporate Counsel System
 
Abstract：Formation of a structure /team of social lawyers, public lawyers and corporate counsels is sure of complementary advantage to further improve legal requirements and to meet the state and society demands for multi-level legal services and wide field of major legal initiatives. Legal advisory system of an enterprise and corporate counsel system have similar functions which not only separates legal service market and inappropriate judicial resources but also obstructs the piloting of the corporate counsel system. The United States and Germany enterprise legal management systems represent the most advanced management mode internationally. It includes both the necessity and the feasibility to build corporate counsel system. From a different view point/aspect, the author hereby presents the measures required to be taken for the establishment of corporate counsel system.
Key words：corporate counsel; enterprise legal adviser; trouble; system construction
 
者简介：
张浩，男，1974.7，河北辛集人，法学硕士研究生。工作单位：中国石油工程建设公司涉外律师。
河南省律师协会涉外法律委员会委员，刑事法律委员会委员。全国涉外律师领军人才。
 通信地址：北京市东城区鼓楼外大街28号
           中国石油工程建设公司
邮编：100120
 电子信箱：zhang12345hao@163.com ;手机：18310500793
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10、 《河南科技大学学报（社科版）》2011第12期《回购合同模式下的风险与对策》》
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13、 《法制与社会》2014年第30期《国际EPC合同中增值税的索赔》 
14、 《中国国情国力》2015年第3期《国际投资项目的法制环境调查》
15、 《北京石油管理干部学院学报》2015年第4期《EPC合同模式下分包商的选择及评估过程管理》